开设虚拟货币交易平台是否构成“资金支付结算”非法经营罪？
作者
韩武斌律师：光强经济犯罪辩护研究中心核心律师
关键词：虚拟货币交易所、资金支付结算、OTC
2017年9月4日的通知全面禁止代币发行，国内虚拟货币交易平台全部迁往海外。四年后的2021年9月24日，一纸通知将所有虚拟货币交易定义为非法金融活动，迁往海外的虚拟货币交易所关闭了面向内地客户的OTC法币交易区。可见国家对虚拟货币交易的打击是一以贯之的。
然而，在打击虚拟货币交易的浪潮中，我国仍有人开设虚拟货币交易平台，尤其是设立单独的场外交易平台或合约交易平台。那么，在我国设立虚拟货币场外交易平台会涉嫌犯罪吗？
以本律师接触过的开设虚拟货币场外交易平台为例，侦查机关认为，在境内开设虚拟货币场外交易平台，组织境内客户进行法币交易，属于非法经营罪中的“资金支付结算”行为。理由是，平台为客户提供法币、虚拟货币，虚拟货币对法币的双向兑换业务。在人民币-虚拟货币-人民币过程中，平台实现人民币资金的划转，平台向客户收取交易费用，属于未经授权的“资金支付结算”业务。
虽然，在2021年9月24日的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易投机风险的通知》中明确指出，开展法币、虚拟货币兑换业务，属于非法金融活动，因而属于违法行为。
但本文认为，开设虚拟货币场外交易平台、提供法定货币交易通道，不属于“资金支付结算业务”范畴，不构成违法经营，仅在为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务方面存在违规行为。
1. OTC交易平台不划转资金，不属于“资金支付结算”范畴
该律师在《提供支付接口是否构成“资金支付结算”犯罪行为？》一文中解释，“资金支付结算业务”是采用“票据、信用卡及外汇、代收代付、委托代收等结算方式”直接接触资金、进行资金划转的中间业务行为。
在实现资金支付结算过程中：
一是要运用“票据、信用卡和汇款、代收代付、委托代收等结算方式”；
二是必须独立于付款人和收款人，具有独立的支付、结算和清算能力，能够直接接入和转移资金；
第三，要有盈利性、规律性、重复性。
首先，客户在进行法币交易时，OTC交易平台只开放银行卡、支付宝、微信的支付接口，真正使用银行卡、支付宝、微信支付工具的是客户，而不是OTC平台。
其次，OTC平台虽然被称为交易平台，但实际上平台本身并不参与交易，既不向平台客户提供人民币和虚拟货币，也不接触人民币和虚拟货币，不形成人民币资金池和虚拟货币池，因此不存在资金划转。
再次，OTC平台的交易对手方是平台内客户之间的交易，当客户需要购买虚拟货币时，将人民币转账给提供虚拟货币的卖家，卖家再将虚拟货币直接转账到买家的虚拟货币钱包中。
因此，人民币兑换虚拟货币、虚拟货币兑换人民币均由客户在OTC平台上独立完成，平台并不为客户搭建人民币兑换虚拟货币、虚拟货币兑换人民币的桥梁，平台也不代收代付人民币及虚拟货币，因此即使发生资金划转，也与平台无关。
最后，OTC平台并不是通过提供人民币兑换虚拟货币，或者虚拟货币兑换人民币来盈利，而是通过为买家和卖家提供订单信息撮合服务，并收取买家和卖家在平台上下达的订单的广告费来盈利。
从上文可以看出，OTC交易平台既没有使用银行卡、微信、支付宝等支付结算工具，也没有接触人民币与虚拟货币形成资金池，更没有提供人民币与虚拟货币的兑换。人民币兑换虚拟货币、虚拟货币兑换人民币全部由客户在OTC平台上独立完成。OTC平台通过为买卖双方提供订单信息撮合服务以及买卖双方在平台下单收取的广告费来获取利润，因此不属于“资金支付结算”。
2、OTC平台是为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务的平台，属于非法金融行为，但不构成犯罪。
虚拟货币OTC的模式是平台会让想要买卖虚拟货币的双方在平台上注册，然后买卖双方分别在平台上下单，平台会根据时间优先、价格优先的算法自动撮合买卖双方，完成交易的订单。平台对买卖双方在平台上下的每一笔订单收取一定的费用，即发布广告信息的交易费用，或者提供自动撮合服务的手续费。
这个过程和线上电商平台的运营模式如出一辙，比如天猫、淘宝等电商平台，卖家在平台上下单购买自家产品，买家在平台上注册后，挑选自己需要的产品，联系卖家，淘宝平台收取相应的手续费。
在虚拟货币OTC交易平台中，虚拟货币是一种虚拟商品，平台内的买卖双方针对虚拟商品虚拟货币形成买卖合同关系，OTC电商平台与平台内的买卖双方基于虚拟资产交易平台网络服务形成服务合同关系。
在此过程中，OTC平台通过为平台上买卖双方的订单提供虚拟货币与人民币的定价比例、订单信息匹配服务、广告费用等方式获取利润。
此外，开设虚拟货币交易所目前来看并不违反任何规定，但开设货币交易所始终会涉及提供法币交易、币币交易、合约交易，以及提供定价、信息中介等经营活动，因此会违反相关规定，构成违法行为。
这一点在《关于防范代币发行融资风险的公告》中早已明确：“自本公告发布之日起，任何所谓代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、或“虚拟货币”的兑换业务，不得买卖代币、或“虚拟货币”或者作为中央对手方买卖代币、或“虚拟货币”，不得为代币、或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。”2021年9月24日的通知进一步明确，为虚拟货币交易提供信息中介及定价服务，属于非法金融行为。
综上所述，开设虚拟货币交易平台并不违反我国相关规定，但交易平台会一直提供法币交易、币币交易、合约交易，以及定价、信息中介等服务，因此，属于违反规定行为。
但开办虚拟货币OTC平台时，由于不使用银行卡、微信、支付宝等支付结算工具，也不接触人民币与虚拟货币形成资金池，因此并不提供人民币与虚拟货币的兑换。人民币兑换虚拟货币、虚拟货币兑换人民币全部由OTC平台客户自主完成。OTC平台通过为买卖双方提供订单信息撮合服务、向买卖双方收取在平台下单的广告费等方式获取利润。因此，其并非非法经营罪中的“资金支付结算业务”，只能是为虚拟货币交易提供信息中介、定价服务的违法行为。